【摘要】游戏名称引发的商标权纠纷是近两年知识产权审判实务中出现的新类型案件，并呈现出争议问题多、社会影响大等特点。本文以近两年各地法院审理的案例为研究样本，以归纳法对游戏名称是否商标性使用、造成混淆的因素以及损害赔偿数额计算方法、认定依据等问题进行了分析。
【关键词】游戏名称商标
引言
游戏[1]产业是目前全球范围内发展最为迅速的文化产业之一，其产生的收益亦是惊人[2]。在巨大经济利益的诱惑下，不少市场主体“傍名牌”、“搭便车”以求短平快地追求利益最大化，由此导致近年围绕游戏的各类知识产权纠纷增长迅速，这其中，涉及游戏名称的商标侵权行为因为“成本低、见效快”而又成为此类纠纷的重灾区。
众所诸知，商标是区分商品、服务来源的基础，也是良好商誉的重要载体；而游戏名称不仅是游戏内容的高度概括，更重要的是--有特点的游戏名称不但能够吸引用户眼球令其记忆深刻而且会因此及时从众多同类型游戏中脱颖而出，这对于重视游戏运营周期的游戏商家而言尤为重要，因此，在游戏名称目前还难以获得著作权保护的情形下，以商标权保护渐成为趋势。从国内情况来看，腾讯、网易、完美世界等网络游戏龙头企业对游戏名称的商标保护意识强，不但重视全方位的商标注册，还积极以此为权利基础提起了数量众多的维权诉讼。[3]以笔者所在的南山法院为例，自2016年至今，已收到涉及游戏名称商标权侵权诉讼近60件；北京、上海、广州等地的法院近年亦受理了不少该类型案件。正如霍姆斯所言，“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”；因此，及时总结审判中的经验，对于司法审判实有裨益。本文立足于审判实务，以近两年北京、上海、广州、深圳等地法院审理的典型案例为研究样本，通过归纳的方法，希望透过表面杂乱的案件事实，找出隐藏其中的规律，为同类型案件的解决提供可行性的思路，并求证于大家。
经梳理发现，此类型案件的基本事实通常是游戏开发商（或运营商）在第9类“计算机软件”商品或第41类“（在计算机网络上）提供在线游戏服务”等类别上将游戏名称注册为商标，游戏推广运营后，在后的游戏开发商（或运营商）在其游戏的名称中包含全部或部分前述商标的文字、图案，并进行推广运营；或者在推广的广告宣传中、游戏介绍中使用前述商标的全部或部分，以及将商标的文字作为搜索关键词用于推广链接，囿于篇幅，本文仅对将他人注册商标的部分或全部作为游戏名称使用的情形进行分析。[4]笔者认为，对于上述类型案件的审理，仍应从商权侵权认定的一般原则出发，同时结合游戏行业的特点进行，因此其审理路径是：首先，判断是否商标性使用；其次，是否可能导致混淆；第三，侵权责任的承担。下面，遵循这一思路，对关于游戏名称商标权的相关诉讼问题逐一展开分析。
一、对是否属于“商标性使用”的判断及其相关问题分析
商标性使用是认定商标侵权的前提。根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第48条的规定，将商标用于商品、商品包装或装潢以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为，属于商标的使用行为。根据该规定，将商标作为商品或服务的名称，或者将商标作为商品或服务名称的主要部分，足以起到识别商品或服务来源的作用的，即属于商标的使用行为。否则，如果不能区分商品或服务来源，即使使用他人商标也不是商标法意义上的商标使用行为。
（一）认定为商标性使用的情形
从已有判例来看，对于在游戏名称中将他人注册商标突出使用的，一般认定为具有区分游戏来源的作用，属于商标性使用。以（2016）京0101民初9593号民事判决为例：本案原告腾讯公司分别在第9类、第41类上核准注册了“炫舞”文字商标，并自2008年起推出了“QQ炫舞”、“全民炫舞”等游戏，被告树熊公司开发运营的手机游戏名称为“炫舞浪漫爱”。被告认为，原告主张的“炫舞”商标在其使用的商品和服务上已经失去了显著性，该词汇已经成为炫舞类游戏的通用名称；其使用的“炫舞浪漫爱”，重点在于“浪漫爱”，“炫舞”是描述其游戏的内容。法院经审理认为，“因涉案《炫舞浪漫爱》游戏运行中包含有舞蹈元素，故‘舞’字对于该游戏内容确有一定描述作用，但‘炫’字通常用作形容事物呈现光彩夺目的状态，其与‘舞’字组合，系为表达一定语义随机组合的词汇，并非固定的搭配，且与计算机游戏及舞蹈无必然的联系，故‘舞’或者‘舞蹈’可视为对该游戏基本特点的描述，而‘炫舞’则并非直接表达该类商品和服务的质量、功能、用途等特点”，“被告对‘炫舞’相关文字及标识的使用不构成描述性正当使用，根据标注的具体位置、形式，可以认定被告在游戏名称中使用‘炫舞’”，能够起到识别商品、服务来源的作用，属于商标性使用。”
（二）认定为商标正当性使用的情形
虽然将他人的商标突出作为游戏名称使用，但此种使用系基于相关词汇本身的文字含义，用以描述服务的内容特点等，并非为了指示自已商品或服务的来源，因此不构成商标性使用。以（2013）西民四初字第00247号民事判决为例。原告盛唐公司于2010年在第41类“（在计算机网络上）提供在线游戏服务”核准注册了“三代”商标，被告腾讯公司在其网站提供标识为“3代”和“三代”的网络棋牌游戏，原告主张被告侵害了其商标专用权，被告则辩称其将“三代”作为与“斗地主”等休闲消遣类游戏同类目录下的一种牌类游戏通用名称，而非将“三代”作为腾讯游戏的商标标示。法院经审理认为，“‘三代’游戏源自渭南本土，不仅贴近当地的群众生活，也有广泛深厚的群众基础。由此可以证明，‘三代’游戏作为特定扑克牌游戏名称存在并被公众使用，其与‘斗地主’、‘挖坑’均属于牌类游戏的通用名称，已为相关公众普遍知悉和接受。”而且，腾讯公司使用“三代”是作为qq游戏大厅下的一款休闲游戏名称，且是与其他扑克牌游戏并列作为游戏种类的名称进行使用，即腾讯公司仅仅是将其作为一般的游戏名称进行使用，并非作为商标使用，属于善意、正常使用。
（三）小结
取得注册商标专用权并不意味着权利人有权禁止他人对其商标的一切使用行为，商标能禁止的只是有可能导致混淆的使用。商标性使用的核心在于发挥商标的识别功能，它应具备的条件为：商标必须在商业活动中使用；使用是为了标示商品或服务的来源；通过使用能够使相关公众区分不同商品或服务的提供者。换言之，如果不符合上述条件，即使在游戏名称使用了他人在先的注册商标，也属于合理使用范畴。
二、对是否可能导致混淆的判断及其相关问题分析
根据《商标法》的相关规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。因此，认定是否可能导致混淆，是认定是否构成商标侵权的重要基础。根据商标法的相关理论，混淆可能性包含两个层次，一是足以使相关公众对商品的来源产生混淆，二是足以使相关公众对使用人与权利人之间法律或者经济关系的混淆，包括误认为两者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系。[5]如何判断是否造成混淆的可能性，参照相关法律，笔者认为可以从以下方面考虑：
（一）游戏名称与商标标志的近似程度判断
商标的外形设计、读音、颜色、语言特点以及心理认知、商业、社会方面的含义和意义等方面的近似均可造成商标相似。通常，考察商标的相似一般从商标的音、形、义三个方面入手。从司法实践来看，目前游戏名称商标侵权案例中，比较常见的情形是核心文字相同，从含义上导致混淆。以（2015）深南法知民初字第301号民事判决为例。本案中，被告运营的《斗战神佛-西游》在游戏的开始界面和载入游戏的界面上有标识，该标识由“斗战神佛”、“西游”组成，但“西游”标识居于左下角且仅占据整体非常微小的部分，主体识别部分仍应为“斗战神佛”四个文字，与原告第8792265号文字商标“斗战神”相比，仅是多出了一个“佛”字；此外，原告将第8792265号文字商标“斗战神”用于游戏软件中，其表现形式为，与相比较，二者的“斗战神”三字的字形基本相同，仅是排列方式略有不同；因此结合上述因素综合考虑，可以认定被控侵权游戏名称“斗战神佛-西游”与涉案第8792265号文字商标“斗战神”构成近似。
总的来说，关于游戏名称与商标近似程度的判断，仍然是以读音、外观的相似、商标所蕴含的意义的相似程度对游戏名称与商标的相似程度进行考察，此外，如果商标的强度越强，越易被认定为近似。
（二）商品（服务）的类似程度判断
商品（服务）的类似程度，即判断被控侵权游戏与注册商标核定的商品（服务）是否同一或类似。实践中，不少权利人都会将其游戏名称同时在第9类“计算机软件”商品或第41类“（在计算机网络上）提供在线游戏服务”上注册，一旦发生纠纷，上述商品和服务类别基本上可以涵盖目前市场上主流游戏类型，因此认定为同一或类似商品（服务）基本无争议，但是如果主张权利的一方与被控侵权的一方在上述两个类别各自享有商标权，则需根据个案情况对是否同一或类似商品（服务）进行综合判断。
以（2011）沪一中民五（知）终字第178号民事判决为例。原告取得独占性使用权的第7278861号“龙之谷”注册商标核定使用在第41类“（在计算机网络上）提供在线游戏服务”上，被告取得的第6771249号“龙谷”注册商标核定使用在第9类“计算机游戏软件”上；原告的“龙之谷”游戏的官网位于其官网下的一个子频道中，进入上述游戏网站后，网站提供两种游戏客户端下载的方式：一种为单机版客户端；一种为完整版（网络版）客户端。被告认为，原告提供单机版和网络版客户端的下载服务即为提供计算机软件产品的下载，要求其停止侵权；原告遂向法院提出确认不侵权之诉。法院经审理认为，就原、被告双方争议较大的单机版客户端的下载问题，单机版客户端虽然与一般软件产品相同，下载安装后，在脱离网络环境及原告服务器的情况下能独立运行。但该单机版的内容系为玩家熟悉网络版游戏内容所做的准备，单机版中仅有少量的角色和场景，并明确标明了“教程”字样，对角色的运作和场景的转换，在单机版中有详细的提示信息。因此，上述内容足以表明，单机版的目的是为了教会初学的玩家在简单的环境中先行熟悉游戏的环境，实现到网络版中更为复杂的游戏环境进行游戏的过渡，目的还是为网络版服务。对原告而言，若无网络版，其不可能单独销售单机版游戏软件，这些简单的游戏界面，并不能吸引游戏玩家出资购买，故单独销售单机版游戏软件是无商业意义的。综上，原告提供单机版和网络版客户端的下载服务并提供单机版程序的运行行为与原告网络版游戏的运行系一个整体，网络版游戏的运行不能缺少客户端的下载，否则玩家与原告的服务器无法建立联系，而单机版是为网络版提供服务，系依附于网络版而存在的。因此，上述所有行为均系提供在线游戏服务的行为，属于其被许可使用的第7278861号注册商标核定的服务类别。
在这个案例中，法院通过对原告行为目的的分析，认定提供单机版和网络版客户端的下载服务是其商标核定服务（提供在线游戏服务的行为）范围的一部分，实际上突破了第9类“计算机软件”商品和第41类“（在计算机网络上）提供在线游戏服务”的划分界限；笔者认为，这一做法可以有限借鉴，但仍能需依据个案具体分析不能随意扩大解释，否则就动摇了商标注册核准制度的基石。
（三）请求保护的商标自身的显著性和知名程度
注册商标的显著性即商标的强度，其本身知名度、显著性越高，相关公众基于对该商标的熟悉，在看到被诉游戏名称时更容易联想到在先商标的，混淆可能性越高。从司法判例来看，在此类案件中商标权人都会大量举证案外第三方主体对涉案游戏、商标的宣传、涉案游戏的获奖情况、用户数据、营业收入等证据，以证明其提供的商品（服务）获得较高市场认知度，其商标显著性强。如（2015）朝民（知）初字第27167号民事判决中，法院认为被诉侵权网络游戏《CF穿越火线：反恐精英》，“在一般消费者施以普通的注意足以误以为涉案被诉侵权游戏是腾讯科技公司、腾讯计算机公司所提供，或者误以为指尖旋律公司（即被告）与腾讯科技公司、腾讯计算机公司存在关联关系。指兴旋律公司此举具有明显的攀附腾讯科技公司、腾讯计算机公司涉案商标、《穿越火线》游戏知名度的主观意图，过错明显”。
（四）相关公众的注意程度
根据《最高人民法于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条的规定：“商标法中的相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者”，因此，相关公众包含两类主体：有关的消费者和其他经营者，具体到游戏类案件中，则是游戏玩家和其他业内的游戏公司。需要说明的是，“相关公众”无法具体到某几个人或公司，是一个抽象概念，但向法庭证明依据相关公众的注意程度已造成混淆的事实，则需要具体证明。如何举证，将其具化？从现有的涉及游戏名称的商标侵权案例来看，当事人举证思路主要有以下几种：
1、通过举证互联网搜索引擎的搜索结果证明。即以涉案的商标、游戏名称为关键词在百度、google上进行搜索，从搜索结果中体现是否存在相关公众混淆的情形。以（2015）粤知法商民终字第28号案为例：上诉人（原审原告）提供了《古剑奇侠》与《古剑奇谭》的百度搜索结果，并主张“在网络环境下，相关公众搜索相关产品，尤其是游戏，通常是通过搜索引擎来实现，而通过搜索引擎搜索此类商品时，更重要的是商品的文字信息和听觉信息，仅知道其名称或者名称的一部分就可以完成搜索，无需考虑该商品的图形等视觉效果。而相关公众在本案中应是指游戏玩家或者相关网民、看过古剑奇谭电视剧的观众，而对于此类人来说，‘古剑’是‘古剑奇谭’的简称，已特指‘古剑奇谭’这个商标和使用这一商标的商品。在搜索引擎模糊搜索‘古剑’亦出现‘古剑奇侠’的结果。”对此，法院的判决则认为，“根据互联网搜索引擎工作原理搜索得出的结果并不必然等同于相关公众（游戏玩家或者相关经营者）对相关产品来源的识别判断，故网元圣唐公司主张以搜索引擎的结果可以说明相关公众被误导并致混淆的观点不成立”，对此证据不予采信。
2、通过委托独立第三方调查机构出具的报告证明。以（2011）沪一中民五（知）终字第178号民事判决为例：原告在一审时，“委托上海零点市场调查有限公司(以下简称零点公司)就公众对‘龙之谷’和‘龙谷’商标的看法以及公众是否会对两商标产生混淆进行调查,零点公司在上海、广州两地对不同性别、不同年龄、不同类型社会民众展开社会调查后出具了调查报告,报告表明在对广州和上海两地随机调查获取的404个样本数据分析结果显示，‘龙之谷’和‘龙谷’商标并未构成混淆,其中就商标认知度,‘龙之谷’商标认知度为36.6%,‘龙谷’商标认知度为12.4%；就商标区别度，94.3%的受访者认为两商标的设计有区别,其中61.6%的受访者认为两者有比较大的区别；就商标使用范围,90.6%的受访者认为‘龙之谷’商标属于IT行业,其中88.5%的受访者认为其属于网络游戏领域；就商标所属公司,68.6%的受访者认为‘龙之谷’商标属于原告。”对于此份证据，二审法院予以了采信，二审法院在判决中认定“原审审理期间被上诉人提供的市场调查报告也表明,‘龙之谷’标识与系争‘龙谷’商标具有比较明显的区别。”
此外，还有一些当事人提交游戏论坛、贴吧中的网友留言等，笔者认为，鉴于该类个人留言的真实客观性无法核实，较于上述两类形式的证据证明力相对更弱一些，法官对该类证据的采信意愿也会更低。综合比较，虽然囿于与委托方的利益关系、被选择调查对象的局限性以及问卷内容设定的主观性等因素，委托第三方做出的调查报告也无法完全客观公正，但较之一般的搜索结果、网友留言等证据，无疑更显专业，可信度更高。
三、侵权责任的承担及其相关问题分析
通过上述步骤分析，被诉行为认定为侵犯商标专用权的，除判令停止侵权外，还需承担损害赔偿责任，这其中，损害赔偿数额的计算方法、认定依据等是司法理论、实务界长期关注的焦点。根据《商标法》第63条的规定，计算侵犯注册商标专用权赔偿数额依据以下方法：首先，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；其次，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；再次，权利人的损失或者侵权人获得的利益均难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；最后，上述均难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。因此，商标侵权案件赔偿数额的计算方法，包括原告损失、被告获利、许可费的合理倍数、法定赔偿四种方法，并且上述四种方法存在法定的先后顺序，即只有在前者难以确定的情形下，才适用在后的方法。一直以来，学界对司法审判实务中商标侵权案件的损害赔偿判罚数额低、法定赔偿被过度适用、酌定情节泛化等问题，有所诟病。[6]客观说，上述问题在审判实务中确有存在，但在近年的商标侵权诉讼尤其是涉及游戏的上述诉讼中，各地法院适应新情况对计算方法、认定依据等问题作出许多先行探索，也总结了一些有益的经验，略有成果——最直接的体现就是损害赔偿数额大幅度提高，下面结合案例梳理其中的思路以作借鉴。[7]
（一）原告损失的认定
原告的损失也即直接损失，主要包括权利人因为商标侵权而直接导致的商标权人产品销售的减少、利润下降以及因侵权行为而直接导致的商标权人商标显著性减弱和商标所承载的商誉毁损。就目前已有案件来看，原告损失可以量化计算得出具体数额的比较少见，主要原因在于即使有当事人举证其营业利润同期降低等证据，在市场竞争主体多样的情况下也无法证明系因被诉侵权行为造成的损失。
（二）被告获利的认定
在原告损失难以认定的情形下，以被告获利认定损害赔偿数额，较为常见。以（2014）桂市民三初字第1号“捕鱼达人”案件为例，该案依据被告提供给美国证监会的上市申请文件中的原始财务数据计算出被告运营侵权游戏的所得，在再剔除运营成本，最后得出的金额即为赔偿金额。又如，在（2015）粤知法著民初字第19号“梦幻西游”案中，法院根据相关单位根据法院协助调查请求出具的数据（主要是苹果公司提供的涉案《神武》游戏下载数量）、原告通过公证保全方式在被告游戏官网上获取的相关数据、被告自身财务报告反映的数据，并综合考虑涉案文字作品的商业价值、被告的不正当竞争意图、侵权持续事件等因素，认定被告的赔偿数额为1500万元。
（三）许可费的合理倍数
实践中商标的许可使用费相对难以确定，因为很多商标没有明确的许可使用费；对此，有学者建议，法官可以能动地确定使用许可费用--根据侵权发生时的市场行情、商标的适用范围、知名度及广告费用等多方情况，推定如果许可人和被许可人理性的并且自愿达成协议，其可以接受的金额就是许可使用费的数额。[8]
（四）法定赔偿
法定赔偿方法是《商标法》规定的确定赔偿数额的最后一种途径，但这一赔偿方法在司法实践中确有过度运用之嫌。有报告统计，商标侵权案件的法定赔偿适用比率达97.63%。[9]适用法定赔偿一定程度上可以降低当事人的举证难度，减少诉讼运行成本，提高审判效率，但另一方面法官的自由裁量权很大，同类案件很难保证裁判尺度的一致。
结语
游戏，堪称技术和创新的完美融合，游戏的极速发展，丰富、改变了人们的生活，也给知识产权审判带来了许多问题、挑战。在司法实务领域，似乎很难再有像知识产权审判人员那样因为技术日新月异、自身储备不足而备感压力；学习有压力，亦有乐趣，身在其中，恰逢其时，甚幸。
[1]本文所称的游戏是一个笼统的概念，不具体区分“手游”、“页游”、“端游”等游戏类别。
[2]有数据显示，2014年中国网络游戏市场整体销售收入为1062.1亿元，同比增长29.1%，首次突破千亿大关；2015年中国游戏市场实际销售收入高达1407亿元，同比增长22.9%，占当年中国GDP的0.2%。韩芳、李颖：“知识保护：提升游戏产业核心竞争力”，载《人民法院报》2016年7月10日第3版。
[3]以腾讯公司为例，“仅2015年一年（腾讯）公司就在北京、上海、广州等地法院提起诉案件上百件，涉及商标、版权、不正当竞争等各种案件类型”。王开广：“腾讯旗下多款游戏遭侵权”，载《法制日报》2016年3月25日第3版。
[4]其他类型的使用情形，从目前已有案例来看，可能构成不正当竞争，此方面论述可以参考（2015）粤知法商民终字第14号等民事判决书。
[5]李扬：《知识产权法基本原理》，中国社会科学出版社，2010年8月第1次版，第915页。
[6]孙那：“我国新《商标法》背景下商标侵权案件损害赔偿的司法适用”，载《科技与法律》，2014年第10期，第854页。
[7]为了更好地分析商标侵权案件损害赔偿司法适用方面的新探索、借鉴其中的思路，本部分的案件除涉及游戏名称的商标侵权案件外，其他商标类案件或游戏类其他案由的案件也有所涵盖。
[8]孙那：“我国新《商标示》背景下商标侵权案件损害赔偿的司法适用”，载《科技与法律》2014年第10期，第863页。
[9]中南财经政法大学知识产权研究中心：《知识产权侵权损害赔偿案例实证研究报告》，2012年8月，第18页。
（作者单位：广东省深圳市南山区人民法院）
【关键词】游戏名称商标
引言
游戏[1]产业是目前全球范围内发展最为迅速的文化产业之一，其产生的收益亦是惊人[2]。在巨大经济利益的诱惑下，不少市场主体“傍名牌”、“搭便车”以求短平快地追求利益最大化，由此导致近年围绕游戏的各类知识产权纠纷增长迅速，这其中，涉及游戏名称的商标侵权行为因为“成本低、见效快”而又成为此类纠纷的重灾区。
众所诸知，商标是区分商品、服务来源的基础，也是良好商誉的重要载体；而游戏名称不仅是游戏内容的高度概括，更重要的是--有特点的游戏名称不但能够吸引用户眼球令其记忆深刻而且会因此及时从众多同类型游戏中脱颖而出，这对于重视游戏运营周期的游戏商家而言尤为重要，因此，在游戏名称目前还难以获得著作权保护的情形下，以商标权保护渐成为趋势。从国内情况来看，腾讯、网易、完美世界等网络游戏龙头企业对游戏名称的商标保护意识强，不但重视全方位的商标注册，还积极以此为权利基础提起了数量众多的维权诉讼。[3]以笔者所在的南山法院为例，自2016年至今，已收到涉及游戏名称商标权侵权诉讼近60件；北京、上海、广州等地的法院近年亦受理了不少该类型案件。正如霍姆斯所言，“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”；因此，及时总结审判中的经验，对于司法审判实有裨益。本文立足于审判实务，以近两年北京、上海、广州、深圳等地法院审理的典型案例为研究样本，通过归纳的方法，希望透过表面杂乱的案件事实，找出隐藏其中的规律，为同类型案件的解决提供可行性的思路，并求证于大家。
经梳理发现，此类型案件的基本事实通常是游戏开发商（或运营商）在第9类“计算机软件”商品或第41类“（在计算机网络上）提供在线游戏服务”等类别上将游戏名称注册为商标，游戏推广运营后，在后的游戏开发商（或运营商）在其游戏的名称中包含全部或部分前述商标的文字、图案，并进行推广运营；或者在推广的广告宣传中、游戏介绍中使用前述商标的全部或部分，以及将商标的文字作为搜索关键词用于推广链接，囿于篇幅，本文仅对将他人注册商标的部分或全部作为游戏名称使用的情形进行分析。[4]笔者认为，对于上述类型案件的审理，仍应从商权侵权认定的一般原则出发，同时结合游戏行业的特点进行，因此其审理路径是：首先，判断是否商标性使用；其次，是否可能导致混淆；第三，侵权责任的承担。下面，遵循这一思路，对关于游戏名称商标权的相关诉讼问题逐一展开分析。
一、对是否属于“商标性使用”的判断及其相关问题分析
商标性使用是认定商标侵权的前提。根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第48条的规定，将商标用于商品、商品包装或装潢以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为，属于商标的使用行为。根据该规定，将商标作为商品或服务的名称，或者将商标作为商品或服务名称的主要部分，足以起到识别商品或服务来源的作用的，即属于商标的使用行为。否则，如果不能区分商品或服务来源，即使使用他人商标也不是商标法意义上的商标使用行为。
（一）认定为商标性使用的情形
从已有判例来看，对于在游戏名称中将他人注册商标突出使用的，一般认定为具有区分游戏来源的作用，属于商标性使用。以（2016）京0101民初9593号民事判决为例：本案原告腾讯公司分别在第9类、第41类上核准注册了“炫舞”文字商标，并自2008年起推出了“QQ炫舞”、“全民炫舞”等游戏，被告树熊公司开发运营的手机游戏名称为“炫舞浪漫爱”。被告认为，原告主张的“炫舞”商标在其使用的商品和服务上已经失去了显著性，该词汇已经成为炫舞类游戏的通用名称；其使用的“炫舞浪漫爱”，重点在于“浪漫爱”，“炫舞”是描述其游戏的内容。法院经审理认为，“因涉案《炫舞浪漫爱》游戏运行中包含有舞蹈元素，故‘舞’字对于该游戏内容确有一定描述作用，但‘炫’字通常用作形容事物呈现光彩夺目的状态，其与‘舞’字组合，系为表达一定语义随机组合的词汇，并非固定的搭配，且与计算机游戏及舞蹈无必然的联系，故‘舞’或者‘舞蹈’可视为对该游戏基本特点的描述，而‘炫舞’则并非直接表达该类商品和服务的质量、功能、用途等特点”，“被告对‘炫舞’相关文字及标识的使用不构成描述性正当使用，根据标注的具体位置、形式，可以认定被告在游戏名称中使用‘炫舞’”，能够起到识别商品、服务来源的作用，属于商标性使用。”
（二）认定为商标正当性使用的情形
虽然将他人的商标突出作为游戏名称使用，但此种使用系基于相关词汇本身的文字含义，用以描述服务的内容特点等，并非为了指示自已商品或服务的来源，因此不构成商标性使用。以（2013）西民四初字第00247号民事判决为例。原告盛唐公司于2010年在第41类“（在计算机网络上）提供在线游戏服务”核准注册了“三代”商标，被告腾讯公司在其网站提供标识为“3代”和“三代”的网络棋牌游戏，原告主张被告侵害了其商标专用权，被告则辩称其将“三代”作为与“斗地主”等休闲消遣类游戏同类目录下的一种牌类游戏通用名称，而非将“三代”作为腾讯游戏的商标标示。法院经审理认为，“‘三代’游戏源自渭南本土，不仅贴近当地的群众生活，也有广泛深厚的群众基础。由此可以证明，‘三代’游戏作为特定扑克牌游戏名称存在并被公众使用，其与‘斗地主’、‘挖坑’均属于牌类游戏的通用名称，已为相关公众普遍知悉和接受。”而且，腾讯公司使用“三代”是作为qq游戏大厅下的一款休闲游戏名称，且是与其他扑克牌游戏并列作为游戏种类的名称进行使用，即腾讯公司仅仅是将其作为一般的游戏名称进行使用，并非作为商标使用，属于善意、正常使用。
（三）小结
取得注册商标专用权并不意味着权利人有权禁止他人对其商标的一切使用行为，商标能禁止的只是有可能导致混淆的使用。商标性使用的核心在于发挥商标的识别功能，它应具备的条件为：商标必须在商业活动中使用；使用是为了标示商品或服务的来源；通过使用能够使相关公众区分不同商品或服务的提供者。换言之，如果不符合上述条件，即使在游戏名称使用了他人在先的注册商标，也属于合理使用范畴。
二、对是否可能导致混淆的判断及其相关问题分析
根据《商标法》的相关规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。因此，认定是否可能导致混淆，是认定是否构成商标侵权的重要基础。根据商标法的相关理论，混淆可能性包含两个层次，一是足以使相关公众对商品的来源产生混淆，二是足以使相关公众对使用人与权利人之间法律或者经济关系的混淆，包括误认为两者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系。[5]如何判断是否造成混淆的可能性，参照相关法律，笔者认为可以从以下方面考虑：
（一）游戏名称与商标标志的近似程度判断
商标的外形设计、读音、颜色、语言特点以及心理认知、商业、社会方面的含义和意义等方面的近似均可造成商标相似。通常，考察商标的相似一般从商标的音、形、义三个方面入手。从司法实践来看，目前游戏名称商标侵权案例中，比较常见的情形是核心文字相同，从含义上导致混淆。以（2015）深南法知民初字第301号民事判决为例。本案中，被告运营的《斗战神佛-西游》在游戏的开始界面和载入游戏的界面上有标识，该标识由“斗战神佛”、“西游”组成，但“西游”标识居于左下角且仅占据整体非常微小的部分，主体识别部分仍应为“斗战神佛”四个文字，与原告第8792265号文字商标“斗战神”相比，仅是多出了一个“佛”字；此外，原告将第8792265号文字商标“斗战神”用于游戏软件中，其表现形式为，与相比较，二者的“斗战神”三字的字形基本相同，仅是排列方式略有不同；因此结合上述因素综合考虑，可以认定被控侵权游戏名称“斗战神佛-西游”与涉案第8792265号文字商标“斗战神”构成近似。
总的来说，关于游戏名称与商标近似程度的判断，仍然是以读音、外观的相似、商标所蕴含的意义的相似程度对游戏名称与商标的相似程度进行考察，此外，如果商标的强度越强，越易被认定为近似。
（二）商品（服务）的类似程度判断
商品（服务）的类似程度，即判断被控侵权游戏与注册商标核定的商品（服务）是否同一或类似。实践中，不少权利人都会将其游戏名称同时在第9类“计算机软件”商品或第41类“（在计算机网络上）提供在线游戏服务”上注册，一旦发生纠纷，上述商品和服务类别基本上可以涵盖目前市场上主流游戏类型，因此认定为同一或类似商品（服务）基本无争议，但是如果主张权利的一方与被控侵权的一方在上述两个类别各自享有商标权，则需根据个案情况对是否同一或类似商品（服务）进行综合判断。
以（2011）沪一中民五（知）终字第178号民事判决为例。原告取得独占性使用权的第7278861号“龙之谷”注册商标核定使用在第41类“（在计算机网络上）提供在线游戏服务”上，被告取得的第6771249号“龙谷”注册商标核定使用在第9类“计算机游戏软件”上；原告的“龙之谷”游戏的官网位于其官网下的一个子频道中，进入上述游戏网站后，网站提供两种游戏客户端下载的方式：一种为单机版客户端；一种为完整版（网络版）客户端。被告认为，原告提供单机版和网络版客户端的下载服务即为提供计算机软件产品的下载，要求其停止侵权；原告遂向法院提出确认不侵权之诉。法院经审理认为，就原、被告双方争议较大的单机版客户端的下载问题，单机版客户端虽然与一般软件产品相同，下载安装后，在脱离网络环境及原告服务器的情况下能独立运行。但该单机版的内容系为玩家熟悉网络版游戏内容所做的准备，单机版中仅有少量的角色和场景，并明确标明了“教程”字样，对角色的运作和场景的转换，在单机版中有详细的提示信息。因此，上述内容足以表明，单机版的目的是为了教会初学的玩家在简单的环境中先行熟悉游戏的环境，实现到网络版中更为复杂的游戏环境进行游戏的过渡，目的还是为网络版服务。对原告而言，若无网络版，其不可能单独销售单机版游戏软件，这些简单的游戏界面，并不能吸引游戏玩家出资购买，故单独销售单机版游戏软件是无商业意义的。综上，原告提供单机版和网络版客户端的下载服务并提供单机版程序的运行行为与原告网络版游戏的运行系一个整体，网络版游戏的运行不能缺少客户端的下载，否则玩家与原告的服务器无法建立联系，而单机版是为网络版提供服务，系依附于网络版而存在的。因此，上述所有行为均系提供在线游戏服务的行为，属于其被许可使用的第7278861号注册商标核定的服务类别。
在这个案例中，法院通过对原告行为目的的分析，认定提供单机版和网络版客户端的下载服务是其商标核定服务（提供在线游戏服务的行为）范围的一部分，实际上突破了第9类“计算机软件”商品和第41类“（在计算机网络上）提供在线游戏服务”的划分界限；笔者认为，这一做法可以有限借鉴，但仍能需依据个案具体分析不能随意扩大解释，否则就动摇了商标注册核准制度的基石。
（三）请求保护的商标自身的显著性和知名程度
注册商标的显著性即商标的强度，其本身知名度、显著性越高，相关公众基于对该商标的熟悉，在看到被诉游戏名称时更容易联想到在先商标的，混淆可能性越高。从司法判例来看，在此类案件中商标权人都会大量举证案外第三方主体对涉案游戏、商标的宣传、涉案游戏的获奖情况、用户数据、营业收入等证据，以证明其提供的商品（服务）获得较高市场认知度，其商标显著性强。如（2015）朝民（知）初字第27167号民事判决中，法院认为被诉侵权网络游戏《CF穿越火线：反恐精英》，“在一般消费者施以普通的注意足以误以为涉案被诉侵权游戏是腾讯科技公司、腾讯计算机公司所提供，或者误以为指尖旋律公司（即被告）与腾讯科技公司、腾讯计算机公司存在关联关系。指兴旋律公司此举具有明显的攀附腾讯科技公司、腾讯计算机公司涉案商标、《穿越火线》游戏知名度的主观意图，过错明显”。
（四）相关公众的注意程度
根据《最高人民法于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条的规定：“商标法中的相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者”，因此，相关公众包含两类主体：有关的消费者和其他经营者，具体到游戏类案件中，则是游戏玩家和其他业内的游戏公司。需要说明的是，“相关公众”无法具体到某几个人或公司，是一个抽象概念，但向法庭证明依据相关公众的注意程度已造成混淆的事实，则需要具体证明。如何举证，将其具化？从现有的涉及游戏名称的商标侵权案例来看，当事人举证思路主要有以下几种：
1、通过举证互联网搜索引擎的搜索结果证明。即以涉案的商标、游戏名称为关键词在百度、google上进行搜索，从搜索结果中体现是否存在相关公众混淆的情形。以（2015）粤知法商民终字第28号案为例：上诉人（原审原告）提供了《古剑奇侠》与《古剑奇谭》的百度搜索结果，并主张“在网络环境下，相关公众搜索相关产品，尤其是游戏，通常是通过搜索引擎来实现，而通过搜索引擎搜索此类商品时，更重要的是商品的文字信息和听觉信息，仅知道其名称或者名称的一部分就可以完成搜索，无需考虑该商品的图形等视觉效果。而相关公众在本案中应是指游戏玩家或者相关网民、看过古剑奇谭电视剧的观众，而对于此类人来说，‘古剑’是‘古剑奇谭’的简称，已特指‘古剑奇谭’这个商标和使用这一商标的商品。在搜索引擎模糊搜索‘古剑’亦出现‘古剑奇侠’的结果。”对此，法院的判决则认为，“根据互联网搜索引擎工作原理搜索得出的结果并不必然等同于相关公众（游戏玩家或者相关经营者）对相关产品来源的识别判断，故网元圣唐公司主张以搜索引擎的结果可以说明相关公众被误导并致混淆的观点不成立”，对此证据不予采信。
2、通过委托独立第三方调查机构出具的报告证明。以（2011）沪一中民五（知）终字第178号民事判决为例：原告在一审时，“委托上海零点市场调查有限公司(以下简称零点公司)就公众对‘龙之谷’和‘龙谷’商标的看法以及公众是否会对两商标产生混淆进行调查,零点公司在上海、广州两地对不同性别、不同年龄、不同类型社会民众展开社会调查后出具了调查报告,报告表明在对广州和上海两地随机调查获取的404个样本数据分析结果显示，‘龙之谷’和‘龙谷’商标并未构成混淆,其中就商标认知度,‘龙之谷’商标认知度为36.6%,‘龙谷’商标认知度为12.4%；就商标区别度，94.3%的受访者认为两商标的设计有区别,其中61.6%的受访者认为两者有比较大的区别；就商标使用范围,90.6%的受访者认为‘龙之谷’商标属于IT行业,其中88.5%的受访者认为其属于网络游戏领域；就商标所属公司,68.6%的受访者认为‘龙之谷’商标属于原告。”对于此份证据，二审法院予以了采信，二审法院在判决中认定“原审审理期间被上诉人提供的市场调查报告也表明,‘龙之谷’标识与系争‘龙谷’商标具有比较明显的区别。”
此外，还有一些当事人提交游戏论坛、贴吧中的网友留言等，笔者认为，鉴于该类个人留言的真实客观性无法核实，较于上述两类形式的证据证明力相对更弱一些，法官对该类证据的采信意愿也会更低。综合比较，虽然囿于与委托方的利益关系、被选择调查对象的局限性以及问卷内容设定的主观性等因素，委托第三方做出的调查报告也无法完全客观公正，但较之一般的搜索结果、网友留言等证据，无疑更显专业，可信度更高。
三、侵权责任的承担及其相关问题分析
通过上述步骤分析，被诉行为认定为侵犯商标专用权的，除判令停止侵权外，还需承担损害赔偿责任，这其中，损害赔偿数额的计算方法、认定依据等是司法理论、实务界长期关注的焦点。根据《商标法》第63条的规定，计算侵犯注册商标专用权赔偿数额依据以下方法：首先，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；其次，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；再次，权利人的损失或者侵权人获得的利益均难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；最后，上述均难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。因此，商标侵权案件赔偿数额的计算方法，包括原告损失、被告获利、许可费的合理倍数、法定赔偿四种方法，并且上述四种方法存在法定的先后顺序，即只有在前者难以确定的情形下，才适用在后的方法。一直以来，学界对司法审判实务中商标侵权案件的损害赔偿判罚数额低、法定赔偿被过度适用、酌定情节泛化等问题，有所诟病。[6]客观说，上述问题在审判实务中确有存在，但在近年的商标侵权诉讼尤其是涉及游戏的上述诉讼中，各地法院适应新情况对计算方法、认定依据等问题作出许多先行探索，也总结了一些有益的经验，略有成果——最直接的体现就是损害赔偿数额大幅度提高，下面结合案例梳理其中的思路以作借鉴。[7]
（一）原告损失的认定
原告的损失也即直接损失，主要包括权利人因为商标侵权而直接导致的商标权人产品销售的减少、利润下降以及因侵权行为而直接导致的商标权人商标显著性减弱和商标所承载的商誉毁损。就目前已有案件来看，原告损失可以量化计算得出具体数额的比较少见，主要原因在于即使有当事人举证其营业利润同期降低等证据，在市场竞争主体多样的情况下也无法证明系因被诉侵权行为造成的损失。
（二）被告获利的认定
在原告损失难以认定的情形下，以被告获利认定损害赔偿数额，较为常见。以（2014）桂市民三初字第1号“捕鱼达人”案件为例，该案依据被告提供给美国证监会的上市申请文件中的原始财务数据计算出被告运营侵权游戏的所得，在再剔除运营成本，最后得出的金额即为赔偿金额。又如，在（2015）粤知法著民初字第19号“梦幻西游”案中，法院根据相关单位根据法院协助调查请求出具的数据（主要是苹果公司提供的涉案《神武》游戏下载数量）、原告通过公证保全方式在被告游戏官网上获取的相关数据、被告自身财务报告反映的数据，并综合考虑涉案文字作品的商业价值、被告的不正当竞争意图、侵权持续事件等因素，认定被告的赔偿数额为1500万元。
（三）许可费的合理倍数
实践中商标的许可使用费相对难以确定，因为很多商标没有明确的许可使用费；对此，有学者建议，法官可以能动地确定使用许可费用--根据侵权发生时的市场行情、商标的适用范围、知名度及广告费用等多方情况，推定如果许可人和被许可人理性的并且自愿达成协议，其可以接受的金额就是许可使用费的数额。[8]
（四）法定赔偿
法定赔偿方法是《商标法》规定的确定赔偿数额的最后一种途径，但这一赔偿方法在司法实践中确有过度运用之嫌。有报告统计，商标侵权案件的法定赔偿适用比率达97.63%。[9]适用法定赔偿一定程度上可以降低当事人的举证难度，减少诉讼运行成本，提高审判效率，但另一方面法官的自由裁量权很大，同类案件很难保证裁判尺度的一致。
结语
游戏，堪称技术和创新的完美融合，游戏的极速发展，丰富、改变了人们的生活，也给知识产权审判带来了许多问题、挑战。在司法实务领域，似乎很难再有像知识产权审判人员那样因为技术日新月异、自身储备不足而备感压力；学习有压力，亦有乐趣，身在其中，恰逢其时，甚幸。
[1]本文所称的游戏是一个笼统的概念，不具体区分“手游”、“页游”、“端游”等游戏类别。
[2]有数据显示，2014年中国网络游戏市场整体销售收入为1062.1亿元，同比增长29.1%，首次突破千亿大关；2015年中国游戏市场实际销售收入高达1407亿元，同比增长22.9%，占当年中国GDP的0.2%。韩芳、李颖：“知识保护：提升游戏产业核心竞争力”，载《人民法院报》2016年7月10日第3版。
[3]以腾讯公司为例，“仅2015年一年（腾讯）公司就在北京、上海、广州等地法院提起诉案件上百件，涉及商标、版权、不正当竞争等各种案件类型”。王开广：“腾讯旗下多款游戏遭侵权”，载《法制日报》2016年3月25日第3版。
[4]其他类型的使用情形，从目前已有案例来看，可能构成不正当竞争，此方面论述可以参考（2015）粤知法商民终字第14号等民事判决书。
[5]李扬：《知识产权法基本原理》，中国社会科学出版社，2010年8月第1次版，第915页。
[6]孙那：“我国新《商标法》背景下商标侵权案件损害赔偿的司法适用”，载《科技与法律》，2014年第10期，第854页。
[7]为了更好地分析商标侵权案件损害赔偿司法适用方面的新探索、借鉴其中的思路，本部分的案件除涉及游戏名称的商标侵权案件外，其他商标类案件或游戏类其他案由的案件也有所涵盖。
[8]孙那：“我国新《商标示》背景下商标侵权案件损害赔偿的司法适用”，载《科技与法律》2014年第10期，第863页。
[9]中南财经政法大学知识产权研究中心：《知识产权侵权损害赔偿案例实证研究报告》，2012年8月，第18页。
（作者单位：广东省深圳市南山区人民法院）