抽象行政行为是行政机关行使职权，发挥社会管理作用的重要途径和重要手段，同时也是保证广大行政相对人合法权益免受侵害的有力屏障。但是现行法律规定抽象行政行为不列入诉讼范围，这使其缺乏直接有效的监管，为种种问题的出现埋下了隐患。因此，本文将抽象行政行为纳入诉讼范围的可行性进行简要的分析和探讨。
一、抽象行政行为的概述
我国《行政诉讼法》第十二条中明确规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：国防、外交等国家行为;行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍束力的决定、命令；行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定;法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。”上述规定中非常明确，被排除在行政诉讼的范围之外的包括“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍束力的决定、命令”，即抽象行政行为。
所谓抽象行政行为，是指“行政机关制订和发布普遍性行为规范的行为。”[①]包括行政法规、行政规章和行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令等。它作为行政机关行使职权的一种载体和途径，是与具体行政行为相对应的。所谓具体行政行为，是指行政机关针对特定的对象并对其权利义务产生影响的行为。通过两个概念，可以清楚的看到抽象行政行为和具体行政行为二者的区别在于其调整对象的特定与否，而调整对象的特定与否又直接影响到行政行为的效力范围的大小，从而左右法院受理行政诉讼案件的范围。
现行行政诉讼法将这种“调整不特定对象”的、“具有普遍约束力”的行政行为明确排除在外，是否意味着这类行政行为无法有效的被监督和审查呢。事实上，纵观我国现有法律体系，对于抽象行政行为的监督审查有其特殊的途径：
（一）权力机关的审查监督。我国《宪法》规定，全国人大常委会有权审查撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；县级以上的地方各级人大常委会有权审查撤销本级人民政府的不适当的行政规范性文件；
（二）行政机关的内部审查。主要包括备案审查和复议审查。国务院各部委和地方各级人民政府制定的规章要向国务院备案，国务院通过备案审查可以发现规章中存在的不当或违法问题，从而加以纠正。有些省、自治区或直辖市人民政府也要求其所属工作部门和下级人民政府将其规范性文件上报备案。此外，国务院在组织清理规范性文件过程中可以发现抽象行政行为存在的问题并予以解决。1999年10月1日起施行的《中华人民共和国行政复议法》规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并申请对这些规定（国务院部、委员会规章和地方人民政府规章除外）代表的抽象行政行为进行审查。
（三）司法机关的审查。我国《行政诉讼法》第53条规定，人民法院在审理行政案件时参照行政规章。对此，法学界普遍理解为授权人民法院对行政规章进行间接审查。
通过权力机关、行政机关、司法机关三大途径的监督，对于抽象行政行为的审查方式看似非常完善，行政诉讼法立法时将抽象行政行为排除于诉讼范围外也并非毫无道理。然而为何还要讨论抽象行政行为的可诉与否呢？
二、抽象行政行为纳入行政诉讼范围的可行性探析
（一）法律规范上的可行性
《中华人民共和国宪法》第41条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或检举的权利。”这就为抽象行政行为的司法审查奠定了立法上的基础。在现行法律规范中，行政复议法和行政许可法为抽象行政行为的司法审查提供了参考。《行政复议法》第7条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关具体行政行为所依据的抽象行政行为（规定）不合法，在对具体行政行为申请复议时，可以一并向复议机关提出对该抽象行政行为（规定）的审查申请。《行政许可法》第71条则明确规定了违反该法第17条的规定设定行政许可的法律责任，即由有关机关责令设定该行政许可的机关改正或者依法予以撤销。自从行政复议法和行政许可法颁布实施以来，已经在审查抽象行政行为方面积累了一定的操作经验，为今后诉讼审查抽象行政行为标明了突破口，起到了十分重要的借鉴作用。
（二）司法机关操作上的可行性
通过几种对于抽象行政行为的监督形式的比较可以看出，司法审查是其中最有效、最经济、最简便的监督，而且司法监督由人民法院依法独立行使，不易受行政机关和个人的干涉而影响公正审查，相对于行政系统的内部监督而言，更具公正性。在能力方面，十多年的行政司法实践，使人民法院积累了丰富的审判经验，同时由于法官考试、考核制度的实施，促使审判人员不断提高自身素质，出现了一大批具备较高法学理论素养的法官。因此，法官审理行政案件的专业水平较行政诉讼法实施初期有了很大提高。近几年政府机制改革，使司法机关逐步摆脱了行政机关的制约、牵制，处于相对独立的法律地位。这一切都说明，在现有的人力物力条件下，人民法院完全有能力独立对抽象行政行为的合法合理性进行审查。
（三）组织分工上的可行性
有人担心司法机关审查抽象行政行为将会混淆司法机关和行政机关二者的职能，不利于行政效率的提高，从而无法实现行政行为中体现的国家意志。在我国现行体制下，国家权力是通过不同性质的国家机关来实现，并非仅仅局限于行政机关。司法机关和行政机关之间是监督与被监督的关系，而且都要受国家最高权力机关——全国人大领导，对其负责。所以说将抽象行政行为纳入司法审查并非不利于国家意志的体现，相反，如果赋予司法机关审查抽象行政行为的权力，既可以保障司法监督职能的充分发挥，又可以使行政机关在其一切活动中服从并贯彻代表全体人民意志的宪法和法律的精神，对于错误之处及时进行更正和弥补。这正是国家意志最大化的有利体现。所以说，对于抽象行政行为进行司法审查，在组织分工上是没有问题的。
（四）借鉴他国经验的可行性
从国外的立法和司法实践来看，在行政诉讼制度比较完善的一些西方国家，通常只把行政立法行为排除在行政诉讼的受案范围之外，而对于抽象行政行为，从“有权利就有救济”的行政法原则出发，大多数发达国家将其纳入诉讼范围之中。在美国，一切行政行为都可以接受司法审查，无须法律明文规定。在法律有规定时，按照法律的规定进行法定的审查。在法律无须规定时，进行非法定的审查。英国对于司法审查范围主要采用排除性规定，法院不能对议会的法律实施审查，同样也不能对经过委任立法同议会法律具有同等效力的行政法规予以审查。但是法院仍可审查委任立法是否超越授权范围，也可审查它是否遵守必要的程序规则。法国行政诉讼的范围，包括除私人行为、立法机关行为、司法审判行为、外国机关行为和政府行为以外的一切行政机关公务行为。在法国，立法机关行为，即国会的行为只受宪法委员会审查。政府行为实际上是国家行为。由此可见，法国并没有将政府抽象行政行为排除在司法审查范围之外。德国《联邦行政法院法》第40条第1款规定了行政诉讼的受案范围：“所有不属于宪法范围的公法争议，如果联邦法律没有明确地规定由其他法院处理，都可以提起行政诉讼。州法领域的公法争议可以由州法分配给其他的法院处理。”这一规定使所有的行政法争议都被纳入行政诉讼的受案范围。当然也有排除司法审查的行为，如国家行为、恩惠行为以及其他由基本法确定的例外。在日本，根据法院法第3条第1款规定，除宪法有特别规定外，一切法律上的争讼由法院管辖。法律上的争讼一般指通过适用法令应得以解决当事人之间有关权利义务的纠纷。上述诸多发达国家关于抽象行政行为的法律规定，不仅暗示了抽象行政行为的司法审查对于发展市场经济的重要程度，而且为今后我国完善抽象行政行为的审查制度以及司法审查的实际操作提供了良好借鉴和宝贵经验。
（作者单位：江西省鄱阳县人民法院）
一、抽象行政行为的概述
我国《行政诉讼法》第十二条中明确规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：国防、外交等国家行为;行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍束力的决定、命令；行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定;法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。”上述规定中非常明确，被排除在行政诉讼的范围之外的包括“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍束力的决定、命令”，即抽象行政行为。
所谓抽象行政行为，是指“行政机关制订和发布普遍性行为规范的行为。”[①]包括行政法规、行政规章和行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令等。它作为行政机关行使职权的一种载体和途径，是与具体行政行为相对应的。所谓具体行政行为，是指行政机关针对特定的对象并对其权利义务产生影响的行为。通过两个概念，可以清楚的看到抽象行政行为和具体行政行为二者的区别在于其调整对象的特定与否，而调整对象的特定与否又直接影响到行政行为的效力范围的大小，从而左右法院受理行政诉讼案件的范围。
现行行政诉讼法将这种“调整不特定对象”的、“具有普遍约束力”的行政行为明确排除在外，是否意味着这类行政行为无法有效的被监督和审查呢。事实上，纵观我国现有法律体系，对于抽象行政行为的监督审查有其特殊的途径：
（一）权力机关的审查监督。我国《宪法》规定，全国人大常委会有权审查撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；县级以上的地方各级人大常委会有权审查撤销本级人民政府的不适当的行政规范性文件；
（二）行政机关的内部审查。主要包括备案审查和复议审查。国务院各部委和地方各级人民政府制定的规章要向国务院备案，国务院通过备案审查可以发现规章中存在的不当或违法问题，从而加以纠正。有些省、自治区或直辖市人民政府也要求其所属工作部门和下级人民政府将其规范性文件上报备案。此外，国务院在组织清理规范性文件过程中可以发现抽象行政行为存在的问题并予以解决。1999年10月1日起施行的《中华人民共和国行政复议法》规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并申请对这些规定（国务院部、委员会规章和地方人民政府规章除外）代表的抽象行政行为进行审查。
（三）司法机关的审查。我国《行政诉讼法》第53条规定，人民法院在审理行政案件时参照行政规章。对此，法学界普遍理解为授权人民法院对行政规章进行间接审查。
通过权力机关、行政机关、司法机关三大途径的监督，对于抽象行政行为的审查方式看似非常完善，行政诉讼法立法时将抽象行政行为排除于诉讼范围外也并非毫无道理。然而为何还要讨论抽象行政行为的可诉与否呢？
二、抽象行政行为纳入行政诉讼范围的可行性探析
（一）法律规范上的可行性
《中华人民共和国宪法》第41条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或检举的权利。”这就为抽象行政行为的司法审查奠定了立法上的基础。在现行法律规范中，行政复议法和行政许可法为抽象行政行为的司法审查提供了参考。《行政复议法》第7条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关具体行政行为所依据的抽象行政行为（规定）不合法，在对具体行政行为申请复议时，可以一并向复议机关提出对该抽象行政行为（规定）的审查申请。《行政许可法》第71条则明确规定了违反该法第17条的规定设定行政许可的法律责任，即由有关机关责令设定该行政许可的机关改正或者依法予以撤销。自从行政复议法和行政许可法颁布实施以来，已经在审查抽象行政行为方面积累了一定的操作经验，为今后诉讼审查抽象行政行为标明了突破口，起到了十分重要的借鉴作用。
（二）司法机关操作上的可行性
通过几种对于抽象行政行为的监督形式的比较可以看出，司法审查是其中最有效、最经济、最简便的监督，而且司法监督由人民法院依法独立行使，不易受行政机关和个人的干涉而影响公正审查，相对于行政系统的内部监督而言，更具公正性。在能力方面，十多年的行政司法实践，使人民法院积累了丰富的审判经验，同时由于法官考试、考核制度的实施，促使审判人员不断提高自身素质，出现了一大批具备较高法学理论素养的法官。因此，法官审理行政案件的专业水平较行政诉讼法实施初期有了很大提高。近几年政府机制改革，使司法机关逐步摆脱了行政机关的制约、牵制，处于相对独立的法律地位。这一切都说明，在现有的人力物力条件下，人民法院完全有能力独立对抽象行政行为的合法合理性进行审查。
（三）组织分工上的可行性
有人担心司法机关审查抽象行政行为将会混淆司法机关和行政机关二者的职能，不利于行政效率的提高，从而无法实现行政行为中体现的国家意志。在我国现行体制下，国家权力是通过不同性质的国家机关来实现，并非仅仅局限于行政机关。司法机关和行政机关之间是监督与被监督的关系，而且都要受国家最高权力机关——全国人大领导，对其负责。所以说将抽象行政行为纳入司法审查并非不利于国家意志的体现，相反，如果赋予司法机关审查抽象行政行为的权力，既可以保障司法监督职能的充分发挥，又可以使行政机关在其一切活动中服从并贯彻代表全体人民意志的宪法和法律的精神，对于错误之处及时进行更正和弥补。这正是国家意志最大化的有利体现。所以说，对于抽象行政行为进行司法审查，在组织分工上是没有问题的。
（四）借鉴他国经验的可行性
从国外的立法和司法实践来看，在行政诉讼制度比较完善的一些西方国家，通常只把行政立法行为排除在行政诉讼的受案范围之外，而对于抽象行政行为，从“有权利就有救济”的行政法原则出发，大多数发达国家将其纳入诉讼范围之中。在美国，一切行政行为都可以接受司法审查，无须法律明文规定。在法律有规定时，按照法律的规定进行法定的审查。在法律无须规定时，进行非法定的审查。英国对于司法审查范围主要采用排除性规定，法院不能对议会的法律实施审查，同样也不能对经过委任立法同议会法律具有同等效力的行政法规予以审查。但是法院仍可审查委任立法是否超越授权范围，也可审查它是否遵守必要的程序规则。法国行政诉讼的范围，包括除私人行为、立法机关行为、司法审判行为、外国机关行为和政府行为以外的一切行政机关公务行为。在法国，立法机关行为，即国会的行为只受宪法委员会审查。政府行为实际上是国家行为。由此可见，法国并没有将政府抽象行政行为排除在司法审查范围之外。德国《联邦行政法院法》第40条第1款规定了行政诉讼的受案范围：“所有不属于宪法范围的公法争议，如果联邦法律没有明确地规定由其他法院处理，都可以提起行政诉讼。州法领域的公法争议可以由州法分配给其他的法院处理。”这一规定使所有的行政法争议都被纳入行政诉讼的受案范围。当然也有排除司法审查的行为，如国家行为、恩惠行为以及其他由基本法确定的例外。在日本，根据法院法第3条第1款规定，除宪法有特别规定外，一切法律上的争讼由法院管辖。法律上的争讼一般指通过适用法令应得以解决当事人之间有关权利义务的纠纷。上述诸多发达国家关于抽象行政行为的法律规定，不仅暗示了抽象行政行为的司法审查对于发展市场经济的重要程度，而且为今后我国完善抽象行政行为的审查制度以及司法审查的实际操作提供了良好借鉴和宝贵经验。
（作者单位：江西省鄱阳县人民法院）
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