量刑情节是指刑法规定或者司法实践认可的，影响刑罚裁量的主客观事实情况，即人民法院在对被告人裁量刑罚时应当考虑的，据以决定量刑轻重或者免除刑罚处罚的各种情况，其基本情况是能够反映出行为人社会危害性或人身危险性。

　　量刑情节是多种多样的，从法律规定的形式不同，可分为法定情节和酌定情节；从情节出现的时间顺序上看，可分为犯前情节、犯中情节和犯后情节；从情节对量刑影响的大小和方向上看，可分为从宽情节（包括从轻情节、减轻情节和免除情节）和从严情节（包括从重情节和加重情节）；从功能上分为定罪情节与量刑情节。

　　《刑法》中规定了如下从宽情节：（1）已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚；（2）又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻或者免除处罚；（3）防卫过当应当减轻或者免除处罚；（4）避险过当应当减轻或者免除处罚；（5）对于预备犯，可以对照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚；（6）对于未遂犯，可以对照既遂犯从轻或者减轻处罚；（7）对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚；（8）对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；（9）对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚；（10）被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚；（11）自首；（12）立功；（13）其他从宽情节。

　　《刑法》中又规定了如下从严情节：（1）主犯；（2）教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚；（3）累犯应当从重处罚；（3）盗窃、诈骗，同时具有累犯情节，可以加重处罚；（4）其他应当从重或加重处罚的情节。

　　《人民法院量刑指导意见（试行）》（以下简称《量刑意见》）又增加如下从宽情节：（1）坦白及悔罪表现情节；（2）当庭自愿认罪情节；（3）退脏、退赔情节；（4）积极赔偿被害人经济损失情节；（5）取得被害人及其家属谅解情节。

　　《量刑意见》还增加了如下从严情节：（1）前科劣迹情节；（2）犯罪对象为弱势人员情节；（3）灾害期间犯罪情节。

　　业界对量刑情节的适用存在不同的观点。观点一，各种量刑情节的地位和作用是不同的，“应当”情节优于“可以”情节，法定情节优于酌定情节，犯中情节优于犯前情节和犯后情节①；观点二，应该坚持平等对待各种量刑情节，适用量刑情节没有优先性，各种量刑情节应当并重，“应当”情节、“可以”情节、法定情节、酌定情节、犯中、犯前、犯后情节没有高低之分，应同等适用②；观点三，量刑情节的适用不可能有一个整齐划一的标准，而要根据具体法律规定和各种情节进行把握③。以上三种观点迥异，其他观点不再赘述。

　　《量刑意见》规定了量刑的指导原则、量刑的基本方法、常见量刑情节的适用、常见犯罪的量刑等。

　　《量刑意见》规定的量刑步骤是：（1）根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；（2）根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚确定基准刑；（3）根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。以上量刑步骤可简化概括为：（1）确定量刑起点；（2）确定基准刑；（3）确定宣告刑。

　　《量刑意见》还规定了量刑情节调节基准刑的方法及确定宣告刑的方法，下面笔者就根据量刑意见规定的量刑步骤及上述两个方法对一起刑事案件进行量刑分析。

　　颍上县人民法院（2011）颍刑初字第35号董某某过失致人死亡案：经审理查明，2010年8月7日9时许，被告人董某某驾驶五征牌农用车给被害人李某送砖头时，在被害人李某家门口的小路上，被告人董某某倒车时因疏忽大意，将车后的被害人李某挤在路边的树上，致李某胸部损伤当场死亡。被告人董某某弃车逃离现场。经颍上县公安局非道路交通事故成因分析意见书认定，被告人董某某承担此次事故的全部责任。案发后，被告人董某某于同年9月14日主动到公安机关投案，如实供述了其犯罪事实，赔偿被害人亲属经济损失人民币11万元，并得到被害人亲属的谅解。

　　现对此案进行量刑分析：

　　第一步，根据基本犯罪构成事实，在法定刑幅度内确定量刑起点。

　　被告人董某某驾驶机动车辆因疏忽大意，在非道路上行驶，致一人死亡，负事故全部责任。《刑法》第二百三十三条规定“过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑;情节较轻的，处三年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定”。依照此规定，对董某某应处以三年以上七年以下有期徒刑。按照《量刑意见》的规定，结合当地的量刑尺度，以基本犯罪构成事实“致一人死亡，负事故全部责任”为根据，确定董某某量刑起点为4年半，即54个月。

　　第二步，根据其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。

　　由于董某某不存在其他影响犯罪构成的犯罪事实以增加刑罚量，其基准刑就是量刑起点4年半（54个月）。

　　第三步，根据量刑情节调节基准刑，并综合全案情况，确定宣告刑。

　　（一）提取量刑情节

　　1、自首。案发后被告人董某某主动到公安机关投案，综合考虑投案的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，依照“安徽省高级人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》实施细则（试行）”【以下简称《实施细则》】，可以减少基准刑的40%以下。现定为减少基准刑的20%。

　　2、积极赔偿被害人经济损失11万元。根据《量刑意见》及《实施细则》有关规定，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力等情况，被告人董某某积极赔偿被害人部分经济损失，可以减少基准刑的20%以下。现定为减少基准刑的10%。

　　3、取得被害人亲属谅解。根据《量刑意见》及《实施细则》有关规定，综合考虑犯罪的性质、罪行轻重、谅解的原因以及认罪、悔罪的程度等情况，可以减少基准刑的20%以下。现定为减少基准刑的10%。

　　（二）根据《量刑意见》总则规定的量刑方法运算

　　上述量刑情节均不属于《量刑意见》规定的需要先行调节的量刑情节，因此，可直接采用同向相加、逆向相减的方法对基准刑进行调节，即对董某某的量刑结果为54×〖1－（20%＋10%＋10%）〗=32.4个月。

　　（三）行使法官自由裁量权，确定宣告刑

　　《量刑意见》规定：根据案件的具体情况，独任审判员或者合议庭可以在10%的幅度内对调节结果进行调整。量刑情节对基准刑的调节结果为32.4个月，拟宣告刑低于法定最低刑三年。由于董某某不具有法定减轻处罚情节，依法应当以法定最低刑有期徒刑三年为宣告刑。综合考虑本案事故后果为一人死亡，以及董某某认罪、悔罪好等情况，对其适用缓刑不致再危害社会，可对其宣告缓刑。

　　颍上县人民法院判决如下：被告人董某某犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。

　　以前刑事法官的估堆经验式量刑法，主观性较强并忽略了酌定情节的适用，现在《量刑意见》规定了三步量刑法，但不免流于机械数字运算的泥淖，量刑真正规范化的道路还很长。

　　量刑规范化的趋势和举措：

　　一、适用多种量刑情节包括“多个从宽情节并存时的适用”、“多个从严情节并存时的适用”和“多个逆向量刑情节并存时的适用”三种情况。对适用多种量刑情节应当规定明确的方法及计算方式，且不能简单地对待多个逆向情节，只有诉诸于定量分析，将量刑情节自身所具有的重要性表示为一定的数值才是解决逆向多情节适用的科学办法。

　　二、全面考虑量刑情节，同等适用各类量刑情节，不存在优先适用的问题，因此，有利情节和不利情节，犯中情节、和犯前情节、犯后情节，法定情节和酌定情节，应当情节和可以情节都应该并重，而不应厚此薄彼。

　　三、定罪情节决定法定刑，量刑情节决定宣告刑，二者功能不同，不可交叉或重复评价。

　　四、量刑活动应走向定性与定量分析相结合，最后进入由法官对刑事案件进行定性，而量刑情节的适用则用电脑进行运算的时代。

　　五、建议刑法条文中增补具体的量刑标准，将量刑情节细化，同时将一部分酌定情节法定化，使其上升为法定情节。同时，在法律条文上将情节内容具体划分为三个等级，以与从轻、减轻和免除刑罚相对应。

　　参考文献：

　　①黄祥青《略论多种量刑情节的适用原则与方法》，法律教育网；

　　②连会有《量刑情节适用的若干问题研究》；

　　③李隽《关于量刑情节的法律适用-兼析两起受贿案件》

　　作者单位：福建省厦门市鼓浪屿区人民法院。

　　作者：顾伟