应经而未经集体讨论的行政处罚决定应予撤销

        1.行政拘留是否属于较重的行政处罚

    通常而言，当事人可以要求听证的行政处罚一般属于较重行政处罚的范畴，然而行政处罚法第四十二条并未将行政拘留纳入到可以进行听证的范围，这是否意味着行政拘留并不属于较重的行政处罚？笔者认为，行政拘留当属较重的行政处罚。

    一是从立法设置看，行政拘留的设定更为慎重。行政处罚法第九条明确规定，法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。因此，法律对行政拘留的设定要符合法律保留原则。此外，行政拘留的权力行使机关具有专属性，即行政处罚法第十六条规定，限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。这正是国务院诸多部委规章和各省市工商、税务、质监等部门的规范性文件对“较重行政处罚”的列举情形中并不包括行政拘留的原因所在。

    二是从处罚种类看，行政拘留的处罚更为严厉。行政拘留属于人身权的限制或剥夺，人身权是公民重要的宪法权利，是公民其他权利得以行使的基础，相对于财产等权利，其地位更加重要。行政处罚法第八条规定行政处罚的种类有警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等。上述种类正是按照处罚的严厉程度进行排列。治安管理处罚法也将行政拘留排在警告、罚款之后。在较大数额罚款、责令停产停业都属于较重处罚的前提下，举轻以明重，行政拘留当然属于较重处罚范畴。

    2.未经集体讨论的处罚决定应予撤销

    集体讨论是“情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚”作出的法定程序要求，应经而未经负责人集体讨论的处罚决定，属程序严重违法，应予撤销。

    一是程序正当的必然要求。按照行政处罚法的规定，行政处罚程序一般包括立案、调查、审查、告知、决定和执行等程序。其中行政处罚的决定程序则包括简易程序、一般程序和听证程序，除了适用简易程序由执法人员当场作出行政处罚决定外，对于适用一般程序和听证程序的行政处罚案件，一般案件应由执法人员调查终结后，行政机关负责人对调查结果进行审查并单独决定；重大行政处罚案件往往在听证程序后，由行政机关负责人集体讨论决定。因此，集体讨论是行政机关作出行政处罚的重要程序，具有独特的程序价值和重要意义。

    二是集体讨论的功能定位。一则对情节复杂的案件，要么法律关系错综复杂，存在法律适用之困扰，要么人数众多，违法事实难以完全厘清，要么案件证据难以搜集，需要延长办案期限等，鉴于上述种种情形，承办案件的执法人员就很难顺利得出处罚结论而直接报请行政机关负责人作出决定，发挥集体讨论的群体智慧优势当属最佳选择。二则对重大违法行为给予较重行政处罚的案件，因违法行为重大、处罚程度较重，往往涉及营业资格的丧失、人身自由的限制、大额金钱的罚没，较其他处罚会对相对人的权益产生较大影响，对此行政机关负责人在作出决策时应采取慎重态度，对自由裁量权加以限制和规范，通过广泛听取各个负责人的意见，充分发挥民主以促进科学决策。因此，集体讨论是较重行政处罚决定公正合理的程序性保障。

    本案案号：（2013）东行初字第33号，（2014）菏行终字第43号

    案例编写人：山东省菏泽市中级人民法院  陈希国