基本案情：2004年滁州A有限公司（以下称安邦公司）与上海B有限公司（以下称智帝公司）签订策划代理合同，由B公司代理销售A公司开发的某商铺。2007年A公司与B公司的合同到期，由于尚有部分剩余商铺没有销售完毕，A公司便将原B公司员工郭某留下来继续代理销售剩余商铺、收房款。2007年9月至12月间，被告人郭某以其营销人员的身份，多次通知多名业主，以帮忙办理房产证为名，虚构集体统一办理商铺房产证有优惠，并出具具有公司印章的收据，收取管理费和房租，共计15万元，携款逃跑，经检举告发后自首。
本案在司法实践中有两种不同的司法意见：
第一种意见认为构成职务侵占罪：被告人郭某作为A公司营销人员，虽在公司尚未授权的情况下，私自扩大业务范围，以公司名义收取业主办证款，但出具的收条上加盖有营销中心印章，此时外观上表明他的行为是职务行为，故应构成职务侵占罪。
第二种意见认为构成诈骗罪：被告人郭某某是利用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取被害人的信任，使得被害人自愿将款额交与郭某，后郭某将款额非法据为己有，该行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，应认定为诈骗罪。
解决本案的关键在于侵占罪的界定，由于盗窃、诈骗经常会成为侵占的手段，盗窃罪、诈骗罪和侵占罪就容易混淆，本文将主要通过理论叙述、举例来区分。
一、侵占罪与盗窃罪的界限
两者主、客观方面有着明显区别：
侵占罪
盗窃罪
案例
主观方面（犯罪故意产生时间不同）
犯罪故意产生于持有他人财物之后
犯罪故意产生于非法获取他人财物之前
甲见商场一手表欲据为己有，谎称购买，催促店主到后台拿货，店主委托甲暂时照看，后甲拿走手表。（盗窃罪）
客观方面
变占有为非法所有
非法窃取不属于自己占有的他人财物
A请B代为照看自己家，后B在查看A家时，看到一手表据为己有。（侵占罪）
在司法实践中行为人的主观方面难以考究，关键在于区分客观方面。根据我国刑法规定：侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大， 拒不退还， 或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有， 数额较大， 拒不交出的行为。盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。由此在理论上侵占罪也可分为侵占委托物罪和侵占脱离占有物罪。
（一） 侵占委托物罪与盗窃罪的界限
在代为保管的情形下，行为人有转移财物占有的意思且失去了对财物的占有，此时非法占有财物构成侵占罪；在暂时看管的情形下，行为人始终意图维持自己对财物的实际控制，并没有转移财物占有的意思，此时非法占有财物构成盗窃罪。如：甲委托乙搬运家具，甲骑车在前面带路，不时回头看一下，此时假如出现三种情况，一是乙趁甲不注意之时，将家具运走，此时甲虽然委托乙代其运输，但并无转移占有的意思，家具仍在甲直接控制之下，因此乙构成盗窃罪；二是甲突然有急事，委托乙把家具搬运带目的地，乙把家具运走变卖，此时乙独自运送的过程中已经合法占有，甲失去实际控制，故乙构成侵占罪；三是甲突然想上厕所，让乙稍微等一下，乙趁机将家具运走，这时甲让乙稍等一下的行为是委托乙保管还是甲对财物控制力的一时松弛？本人认为基于人与人之间的信任度已经大不如从前，甲不是基于信任让乙保管，而是迫不得已的情形造成甲控制的一时松懈，因此此时乙构成盗窃罪。
（二）侵占脱离占有物罪与盗窃罪的界限
在此例举三个案例来直观区分：
案例一：甲将其手表遗忘在出租车上，此时手表属于出租车司机控制的范围内，如果司机拒不奉还，则构成侵占罪，如果后来的乘客拿走手表，则后来乘客构成盗窃罪。
案例二：A、B、C、D四人到星际卡拉OK唱歌，准备打车离开之时，A突然记起自己的包忘记拿了，B看A喝的较多，就主动提出帮 A拿回，后B发现包里有4000元现金，临时起意拿走了4000元，谎称不知道包里有钱，取回来时就这样了，此时B构成盗窃罪，因为此时包属于遗留物，在该星际卡拉OK的控制范围内，如果是卡拉OK内管理人员、服务人员拿走则属于侵占罪。
案例三：甲从死者身上取得财物的行为，根据财物是否处于脱离占有物以及甲与死者的关系，可分以下三种情况定罪，一是甲与死者无任何关系，路过死亡现场，取得死者身上财物的，可成立侵占罪；二是甲与死者无任何关系，路过死亡现场（现场已被警察或急救人员围蔽或设置限制区间），此时财物已不属于脱离占有物，可视为在警察或急救人员的控制范围内，甲拿取死者身上财物的，应成立盗窃罪；三是甲是引起死者死亡的，离开死亡现场一段较长的时间，不是出于取财的原因回到现场，临时起意取走死者身上财物的，成立侵占罪。
二、侵占罪与诈骗罪的界限
诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。侵占罪是变占有为非法所有，财物占有的转移是基于双方之间合意的保管关系；诈骗罪是通过虚构事实或隐瞒真相的方法骗取财物，一方因为陷入了错误认识而向对方交付了财物。简而言之，两者最显著的区别在于对财物的占有是否基于真实的合意。如，乙对甲家的古籍垂涎已久，甲因出远门将自家的一部古籍交与乙保管，乙求之不得后据为己有，声称被盗，此时甲是处于真实的想法把古籍交与乙，故乙构成侵占罪；如果是乙得知甲将出远门，声称自己家有保险箱，甲信以为真，将古籍交与乙，后乙据为己有，声称被盗，此时乙构成诈骗罪。
本案中郭某通过虚构事实骗取管理费和房租，此时财物并非是被害人自愿交与郭某或者是郭某所在公司，郭某占有的行为不合法，侵占是变合法占有为非法所有，故郭某应构成诈骗片，而非职务侵占罪。
（滁州市琅琊区法院 程凤华）